Le principe
Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer à l’acheteur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus.
Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que l’acheteur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.
L’excessivité des pénalités ne dépend pas du montant HT du marché !
Lorsque le titulaire d’un marché public constate le taux des pénalités qui est appliqué, il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif.
Ainsi, la seule circonstance que les pénalités de retard appliquées représentent 42 % du montant hors taxes du marché, soit 35 % de son montant TTC, ne suffit pas à établir leur caractère manifestement excessif.
Référence : CAA de Nantes, 2 juin 2023, n°22NT00335
Avis de l’expert : bien justifier la caractère excessif des pénalités en cas de contestation de la clause devant le juge administratif notamment.
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